Przepisy dotyczące podatku u źródła (WHT) zostały znowelizowane na początku 2019 r. i choć minęło od tego czasu tylko pół roku, to wokół nowej regulacji zdążyło narosnąć wiele niepewności w zakresie prawidłowego sposobu ich stosowania. Jedynie częściowo w rozwiązaniu patowej sytuacji pomogło ministerstwo, publikując (zaledwie) projekt objaśnień do uchwalonych przepisów.
Abstrahując od powszechnej ostatnio praktyki redagowania przepisów podatkowych w sposób na tyle niejasny, że nieodzownym jest wydawanie do nich oficjalnych objaśnień, zauważyć należy, że w omawianym przypadku zaprezentowane przez ministerstwo wskazówki wcale nie rozwiewają zaistniałych wątpliwości i nie poprawiają trudnej sytuacji płatników.
Szczególnie istotnym elementem tej regulacji jest kwestia należytej staranności. Płatnik musi wykazać dochowanie jej przy weryfikacji kontrahenta w przypadku płatności poniżej 2 mln zł. Tak, by móc zastosować zwolnienie, niepobranie podatku lub obniżoną stawkę podatku.
Czym jest należyta staranność?
Przepisy o WHT i tekst objaśnień podatkowych nie dają nam jednoznacznej odpowiedzi. Należyta staranność zależy bowiem od wielu czynników. Po pierwsze od okoliczności sprawy, bo ocena jej dochowania ma być relatywizowana ze względu na specyfikę konkretnego stanu faktycznego. Znaczenie ma np. charakter działalności wykonywanej przez odbiorcę należności, wielkość prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa, występowanie powiązania między płatnikiem a podatnikiem, łączna wysokość kwoty wypłat. Po drugie od uznania organu, ponieważ wytyczne wskazane w objaśnieniach nie precyzują w należytym stopniu oczekiwanego sposobu postępowania płatników.
Należyta staranność jest pojęciem wyjątkowo nieostrym, którego wykładnia będzie mieć fundamentalne znaczenie dla stosowania przepisów o WHT. W związku z tym należało oczekiwać po ministerialnych objaśnieniach, że w szczegółowy sposób wskażą, jak płatnicy powinni się zachować, by być pewnym, że tej staranności dochowają.
Tymczasem przy starannej ocenie kontrahenta należy, zdaniem ministerstwa, opierać się np. na branżowych doniesieniach prasowych. Ministerstwo nie mówi jednak, z treścią jak wielu artykułów prasowych należy się zapoznać, ani jaką metodologię ich oceny przyjąć. Nie wskazano również, kto powinien dokonywać oceny wiarygodności takich źródeł – wszakże nietrudno natknąć się obecnie na tzw. fake news.
W objaśnieniach zalecono także analizowanie zawartych przez Polskę umów o unikaniu podwójnego opodatkowania pod kątem możliwości zaistnienia praktyki treaty shopping lub directive shopping. Także i tutaj jednak nie wskazano wprost, jakie jurysdykcje podatkowe można uznać za stwarzające takie ryzyko, ani czym kierować się przy ich ocenie.
Co prawda, w objaśnieniach przedstawiono również zestawienie pytań, jakie płatnik powinien zadać odbiorcy należności w celu jego weryfikacji. Jednak także w ich przypadku nie wskazano, w jaki sposób należy dokonywać oceny uzyskanych informacji ani jakie konkretnie wymagania stawiać w tym zakresie kontrahentowi. Nie podano także, jak postąpić w przypadku, gdy ten odmówi odpowiedzi lub udzieli ich tylko częściowo.
Konsekwencje
W efekcie przedsiębiorcy, zwłaszcza więksi, aby mieć względne poczucie pewności, że sprostają ministerialnym wymaganiom dotyczącym standardów należytej staranności, musieliby podjąć szeroko zakrojone działania informacyjne, niekiedy wręcz tworząc do tych celów specjalistyczne komórki wywiadowcze. W objaśnieniach czytamy, że do dochowania należytej staranności w przypadku najistotniejszych wypłat przykładowo koniecznym może być uzyskanie opinii (raportu) niezależnego audytora lub doradcy podatkowego w zakresie działalności odbiorcy należności, sporządzonej na podstawie badania dokumentów, faktycznej substancji biznesowej, przepływów finansowych tego podmiotu.
Konieczność podejmowania takich działań i ponoszenia związanych z nimi nakładów czasowych oraz pieniężnych sparaliżuje prawdopodobnie polski biznes, czyniąc go mniej konkurencyjnym na tle zagranicznych podmiotów.